Минуло більш як чотири місяці з дати набрання чинності Законом № 77. Зазначений закон відомий завдяки тому, що ним було запроваджено пільгову ставку єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування (далі — ЄСВ) для тих роботодавців, які легалізують фонд оплати праці.
Однак окрім надання вищезазначеної пільги законодавець вдався і до іншого засобу спонукання роботодавців до дотримання законодавства про працю — значно посилив відповідальність за порушення.
Досі в Україні діяв мораторій на проведення перевірок відповідно до пункту 8 розділу III Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» від 28 грудня 2014 р. № 76-VIII, дія якого поширюється і на контролюючі органи, які здійснюють державний нагляд в сфері праці.
Втім не слід очікувати, що такий стан справ триватиме й надалі. Мораторій невдовзі добігає кінця. А тенденції, які наразі демонструє державна регуляторна політика, та високі вимоги, які висуваються до України західними партнерами в контексті інтеграції з Європейським Союзом та отримання міжнародних кредитів, свідчать про те, що не за горами той час, коли держава змушена буде вивести фонд оплати праці з тіні — не тільки із застосуванням пільгової ставки ЄСВ, а й за допомогою посиленої відповідальності.
Тож наразі роботодавцям і кадровим службам, на які покладається значна частка відповідальності за дотримання законодавства про працю, варто детальніше ознайомитись із законодавчими новелами.
Нормативно-правові акти до теми:
— Кодекс законів про працю України (далі — КЗпП);
— Кримінальний кодекс України (далі — ККУ);
— Кодекс України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП);
— Господарський кодекс (далі — ГКУ);
— Кодекс адміністративного судочинства (далі — КАСУ);
— Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов’язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 р. № 77-VIII (далі — Закон № 77).
Відповідальність за неоформлених працівників
До Єдиного державного реєстру судових рішень (далі — ЄДРСР) внесено, зокрема, такі справи, порушені через неоформлення трудових відносин:
— ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області у справі від 9 квітня 2015 р. № 185/4075/14-к, якою частково змінено вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, яким засуджено за частиною першою статті172 ККУ директора підприємства, який використовував найману працю п’ятьох осіб без оформлення з ними трудових відносин;
— ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області у справі від 26 березня 2015 р. № 211/4341/14-к, якою залишено без змін вирок, яким була засуджена за частиною першою статті 172 ККУ, особа, яка здійснювала підприємницьку діяльність, пов’язану з наданням перукарських, манікюрних і педікюрних послуг та використовувала працю двох найманих працівників без оформлення з ними трудових відносин.
Розуміючи актуальність цієї проблеми, законодавець вирішив доповнити статтю 235 КЗпП частиною п’ятою, виходячи з якої під час винесення рішення про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати в розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності в регіоні у визначеному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату на підставі законодавства ПДФО та суми ЄСВ на загальнообов’язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.
Іншими словами, відтепер КЗпП передбачає механізм, за допомогою якого будь-який офіційно не працевлаштований працівник, який фактично працює, може в судовому порядку не тільки домогтися офіційного оформлення трудових відносин із ним, а й стягнути з роботодавця належну йому заробітну плату. Такий саме засіб захисту буде доступний і працівникам, оформленим на умовах неповного робочого часу, які фактично працюють повний час
Законодавець усунув суттєву перешкоду, яка існувала перед судами під час розгляду таких трудових спорів — необхідність установлення та доведення точного розміру заробітної плати, яка виплачувалась або мала б виплачуватись працівникові, трудові відносини з яким не були оформлені. Це було досить проблематично, оскільки крім показань свідків зазвичай у розпорядженні суду не було належних і допустимих доказів, які давали б змогу достовірно з’ясувати ці обставини.
Відтепер суду достатньо буде звернутися до офіційних статистичних даних про середню заробітну плату за регіоном і видом економічної діяльності, розміщених на офіційних сайтах регіональних управлінь статистики, щоб визначити, яка сума заробітної плати підлягатиме стягненню з роботодавця на користь неоформленого працівника.
Вищевказана сума становитиме лише нижню межу можливого стягнення. Якщо з матеріалів справи вбачатиметься, що фактична заробітна плата працівника була вищою за середню по регіону для окремого виду економічної діяльності, то стягненню підлягатиме саме така, вища за середню, фактична заробітна плата.
З наведеного в статті 235 КЗпП формулювання «без урахування фактично виплаченої заробітної плати» можна припустити, що стягненню з роботодавця на користь працівника підлягатиме повна сума заробітної плати не працевлаштованого офіційно працівника за період неоформлених трудових відносин, незалежно від того, чи проводились якісь фактичні виплати працівникові.
Принаймні, саме таке трактування вбачається, на думку автора, ймовірним із боку контролюючих органів і судів (офіційних роз’яснень і практики наразі немає). Якби законодавець мав намір зафіксувати, що з роботодавця стягується лише різниця між фактично виплаченою та середньою в регіоні заробітною платою, то формулювання мало б виглядати інакше, наприклад, «за вирахуванням фактично виплаченої заробітної плати».
Більше того, відповідальність роботодавця аж ніяк не обмежиться стягненням заробітної плати на користь працівника та ПДФО і ЄСВ, а також фінансових санкцій і пені за їх несплату на користь бюджету.
До роботодавця, який допустив працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час і виплату заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати ЄСВ і податків, може бути застосована спеціальна фінансова санкція, передбачена абзацом першим частини другої статті 265 КЗпП — у 30-кратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (станом на дату цієї публікації складатиме: 1218 х 30 = 36 540 грн за кожного працівника).
За те саме порушення посадові особи підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичні особи — підприємці, які використовують найману працю, можуть бути притягнуті до відповідальності у формі кримінального покарання за частиною першою або другою статті 172 ККУ або адміністративного стягнення згідно з частиною третьою або четвертою статті 41 КУпАП.
Виходячи з положень статті 172 ККУ (в редакції Закону № 77), грубе порушення законодавства про працю карається штрафом від 2000 до 3000 нмдг (34 000–51 000 грн) або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, а ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або щодо неповнолітнього, вагітної жінки, одинокого батька, матері або особи, яка їх замінює та виховує дитину віком до 14 років або дитину-інваліда, караються штрафом від 3000 до 5000 нмдг (51 000–85 000 грн) або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
За частиною третьою статті 41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб — підприємців, які використовують найману працю, від 500 до 1000 нмдг (8500–17 000 грн), а повторне протягом року вчинення порушення, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню, тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 1000 до 2000 нмдг (17 000–34 000 грн).
Необхідно зазначити, що КУпАП до набрання чинності Законом № 77 не містив такого складу адміністративного правопорушення, яке тепер передбачене частинами третьою та четвертою статті 41 КУпАП, тому використання праці працівників без їх офіційного працевлаштування зазвичай кваліфікувалося слідчими органами та судами саме як кримінальне правопорушення, передбачене частиною першою або другою статті 172 ККУ, — «інше грубе порушення законодавства про працю». Тепер слід очікувати, що в більшості випадків такі дії будуть кваліфікуватись саме за частинами третьою та четвертою статті 41 КУпАП. Утім розмір санкції за це адміністративне правопорушення є все ж достатньо значним, щоб не залишати його поза увагою.
Варто зазначити, що застосування фінансової санкції відповідно до частини першої статті 265 КЗпП не перешкоджає одночасному застосуванню адміністративного стягнення, передбаченого частинами третьою та четвертою статті 41 КУпАП або кримінального покарання на підставі частини першої або другої статті 172 ККУ, незважаючи на статтю 61 Конституції України, оскільки йдеться про юридичну відповідальність різних видів і про різних суб’єктів відповідальності. В першому випадку — це підприємство, установа або організація, в другому — їхня посадова особа, суб’єкт відповідальності співпадає лише в разі застосування відповідальності до фізичної особи — підприємця.
Запроваджуючи такі жорсткі, і, на перший погляд, навіть невиправдано суворі заходи відповідальності за використання праці без оформлення трудового договору, законодавець, ймовірно, бажав продемонструвати намір покласти край такій практиці, яка є абсолютно нехарактерною для розвинених європейських країн.
Посилення відповідальності є ще одною вагомою причиною замислитись над доцільністю застосування таких сумнівних засобів економії коштів як найм працівників «без трудової». Судова практика свідчить, що в разі виникнення трудових конфліктів, неоформленим працівникам за допомогою показань свідків досить часто вдається довести факт і тривалість фактичного виконання ним трудових обов’язків. Отже, такі засоби економії створюють чималі юридичні ризики, які навряд чи виправдовує отримана вигода.
Порушення порядку оплати праці
Згідно з абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП юридичні особи та фізичні особи — підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за місяць, виплати їх не в повному обсязі — у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення (виходячи з розміру мінімальної заробітної плати станом на дату цієї публікації — 1218 х 3 = 3 654 грн за кожного працівника).
На думку автора, саме ця фінансова санкція є найбільш загрозливою для підприємств, установ та організацій. Адже законодавство України про оплату праці є достатньо складним, тому поширеними є помилки, які вчиняються кадровими службами чи бухгалтерією під час розрахунку різних виплат, наприклад, індексації заробітної плати або розрахунку надурочних, доплат за суміщення, небезпечні чи шкідливі умови праці, компенсації за невикористані відпустки тощо.
Наприклад, на підприємстві працює 200 працівників, яким унаслідок математичної, методологічної чи іншої помилки в неповному обсязі нараховувалася якась із виплат, передбачених законодавством про працю. Неважливо, наскільки суттєвою була ця помилка — йтися може навіть про недоплату в розмірі гривні кожному. Виходячи з абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП, за кожного працівника роботодавцеві загрожує фінансова санкція в розмірі трьох мінімальних заробітних плат. Взявши для розрахунку розмір мінімальної заробітної плати станом на дату публікації цього матеріалу та помноживши його на 200, можемо припустити, що такий роботодавець сплатить фінансову санкцію в розмірі 730 800 грн (1218 х 3 = 3654 х 200=730 800).
І це не рахуючи того, що посадова особа може бути піддана ще й адміністративному стягненню за частиною першою статті 41 КУпАП у вигляді накладення штрафу від 30 до 100 нмдг (від 510 до 1700 грн), а в разі повторного протягом року вчинення порушення, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню, або якщо діяння, вчинені щодо неповнолітнього, вагітної жінки, одинокого батька, матері або особи, яка їх замінює та виховує дитину віком до 14 років або дитину-інваліда — від 100 до 300 нмдг (1700–5100 грн).
Беручи до уваги такі моменти, наразі є сенс звернути увагу на правильність і своєчасність нарахування та виплати всіх видів виплат, передбачених законодавством про працю України.
Інші порушення законодавства про працю
Чимало запитань викликає частина четверта статті 265 КЗпП щодо її формулювання в разі порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим-четвертим частини другої цієї статті, юридичні та фізичні особи — підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в розмірі мінімальної заробітної плати.
Вельми «розмита» диспозиція цієї статті надає Державній інспекції з питань праці практично необмежені можливості для її свавільного застосування.
Важко уявити собі підприємство, установу або організацію, внаслідок проведення комплексної перевірки яких не буде встановленого жодного випадку недотримання хоча б одного з положень законодавства про працю України.
На щастя, санкція абзацу четвертого частини другої статті 265 КЗпП принаймні не містить формулювання «за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення», яке наявне в попередніх абзацах тої самої статті. Так само не вказано «за кожне виявлене порушення».
Отже, санкція може бути застосована лише у фіксованому розмірі (1218 грн) без множення на кількість порушень чи працівників. Звичайно, не можна виключити, що контролюючі органи намагатимуться множити цю санкцію на кількість виявлених ними «інших порушень». Але якщо такі дії будуть вчинятися, на думку автора, вони будуть незаконними. Будь-які інші порушення вимог законодавства про працю, виявлені під час перевірки, незалежно від їх кількості, будуть лише одним правопорушенням, за яке фінансова санкція може бути застосована лише раз у розмірі 1218 грн.
Зазначену санкцію, ймовірно, слід розглядати як своєрідний подарунок від законодавця Державній інспекції з питань праці. Яким би близьким до ідеалу не був стан справ у суб’єкта, який перевіряється, ревізори зможуть принаймні виписати йому штраф за абзацом четвертим частини другої статті 265 КЗпП.
Як застосовуватимуться фінансові санкції
Зазначена тема наразі викликає чи не найбільше запитань, на які поки що немає відповідей. Фінансові санкції — не новий правовий інститут для України. Їх застосування вже давно передбачене в разі порушення податкового, митного, антимонопольного, транспортного законодавства тощо. Проте єдиний порядок їх застосування на законодавчому рівні не закріплений — у кожній сфері він визначений спеціальним законом.
Наразі фінансові санкції з’явились і в сфері законодавства про працю. Проте стаття 265 КЗпП, у якій містяться зазначені санкції, не регламентує порядок їх застосування.
Згідно з частиною четвертою статті 265 КЗпП штрафи, зазначені в частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю (Державною інспекцією з питань праці України), у порядку, встановленому КМУ.
Незважаючи на те що відповідно до підпункту 3 пункту 4 розділу II Закону № 77 КМУ в тримісячний строк із дня набрання чинності цим законом було доручено забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації цього закону, порядок, який визначається частиною четвертою статті 265 КЗпП, наразі не затверджений. На думку автора, до моменту затвердження цього порядку можливість застосування санкцій є спірною.
На підставі частини третьої статті 265 КЗпП штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями та не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 ГКУ.
Отже, статті 238–250 ГКУ не застосовуватимуться до порядку застосування зазначених санкцій, у т. ч. не діятиме строк їх застосування — протягом шести місяців із дня виявлення порушення, але не пізніш як через рік із дня його вчинення. Фактично, законодавством наразі не передбачено жодного строку давності застосування фінансових санкцій щодо порушення законодавства про працю.
Виходячи з положень частини п’ятої статті 265 КЗпП, можна припустити, що існують два способи застосування фінансових санкцій:
— за результатами державного нагляду (контролю), тобто перевірки;
— без такого заходу (з огляду на рішення суду про трудові відносини із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору чи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи протягом повного робочого часу, встановленого на підприємстві, в установі, організації).
З частини шостої статті 265 КЗпП випливає, що санкції застосовуватимуться шляхом винесення Державною інспекцією з питань праці України постанови, виконання якої покладатиметься на Державну виконавчу службу України.
Хоча про це не сказано прямо в КЗпП, така постанова є рішенням (правовим актом індивідуальної дії) суб’єкта владних повноважень, яке може бути оскаржене до адміністративного суду (п. 1 частини другої ст. 17 КАСУ).
Згідно з частиною п'ятою статті 99 КАСУ для звернення до адміністративного суду щодо оскарження рішення суб'єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів, встановлюється місячний строк.
Прикінцеві та перехідні положення Закону № 77 не містять положень стосовно того, з якого моменту мають застосовуватись фінансові санкції, визначені частиною другою статті 265 КЗпП.
За статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Таким чином, порушення, допущені роботодавцями до 1 січня 2015 р., не можуть бути підставою для застосування фінансових санкцій, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП.
Водночас, у теорії права існує поняття «триваюче правопорушення», яке, не виключено, буде взяте на озброєння контролюючими органами для трактування ними частини другої статті 265 КЗпП.
Так, якщо працівник був допущений роботодавцем до роботи без оформлення з ним трудових відносин до набрання чинності Законом № 77, але продовжував працювати без оформлення трудових відносин і після набрання ним чинності — не виключено, що санкція абзацу першого частини другої статті 265 КЗпП може бути застосована і за таке триваюче порушення.
Висновки
Насамкінець слід підсумувати, що законодавець підготував міцний ґрунт для того, щоб розпочати серйозний тиск на роботодавців у питаннях, які стосуються дотримання законодавства про працю.
Практика діяльності владних органів в Україні свідчить про те, що прописані в законодавстві величезні штрафи рідко залишаються лише на папері — контролюючі органи зазвичай не надто баряться з їх втіленням у життя. Враховуючи це, слід припустити, що практична імплементація карних новел Закону № 77 — це питання часу.
А отже, тим роботодавцям, які все ще практикують традиційні для України форми ведення трудових відносин, слід серйозно замислитись над початком «нового життя». Перехід до нього, з урахуванням пільг зі сплати ЄСВ, передбачених Законом № 77 і Законом України «Про внесення змін до розділу VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування" щодо зменшення навантаження на фонд оплати праці» від 2 березня 2015 р. № 219-VIII, коштуватиме, можливо, не настільки дорого, скільки необачне використання старих методів.
Підприємства, які добросовісно підходять до дотримання законодавства про працю, також можуть бути оштрафованими на чималу суму, наприклад, відповідно до частини другої статті 265 КЗпП через незначну, на перший погляд, помилку у веденні кадрового обліку. Тож є сенс провести внутрішній кадровий аудит і переконатися, що поточний стан справ не спричинить значних юридичних ризиків.
Немає коментарів:
Дописати коментар