Коментар: ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов’язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці»

Початок цього року ознаменувався черговими законодавчими змінами, причому подібні зміни є колосальними з огляду на їхній обсяг та період, впродовж якого вони були прийняті.

Зокрема, з 1 січня 2015 року набув чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов’язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці».

Так, передбачається, що відтепер при прийнятті на роботу роботодавець зобов’язаний укласти або письмовий трудовий договір з працівником, або видати наказ, звісно, ознайомивши з ним працівника. До цього вважалося, що фактичний допуск працівника до виконання роботи, навіть без оформлення наказів, трудових договорів, підтверджував факт виникнення трудових відносин.

Двоичный ход

У представителей Фемиды наблюдается двойственный подход к отсеиванию кассационных жалоб на основании их «явной необоснованности» 12 ноября 2014 года на совместном заседании Судебных палат по гражданским и административным делам Верховного Суда Украины (ВСУ) было принято постановление по делу № 6-138цс14.В правовой позиции по делу сказано, что в соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 328 Гражданского процессуального кодекса (ГПК) Украины, решая вопрос об открытии производства по делу, судья должен дать оценку доводам кассационной жалобы, сравнить их с изложенными в судебных решениях выводами судов и решить вопрос, есть ли необходимость проверить выводы судов на основании материалов дела.

Такие действия судьи, по мнению ВСУ, не являются сугубо процессуальными действиями, перечень которых содержится в других пунктах части 1 статьи 7 Закона Украины «О судебном сборе», других пунктах части 4 статьи 328 ГПК Украины и части 5 статьи 214 Кодекса административного судопроизводства (КАС) Украины, и требуют оценки обоснованности кассационной жалобы в сравнении с выводами судов в судебных решениях.

В связи с этим сделан вывод: при отказе в открытии кассационного производства на основании вышеуказанной нормы судебный сбор возврату не подлежит.

(Опубликовано в газете «Юридическая практика» 

№ 49 от 09.12.2014 г.)

На форс-мажорной ноте

Недостаточное регулирование порядка подтверждения факта наступления форс-мажорных обстоятельств порождает серьезные сложности в правоприменении

(Опубликовано в газете «Юридическая практика» 

№ 35 от 02.09.2014 г.)

События, начавшиеся в конце 2013-го и продолжающиеся весь текущий год, возвели едва ли не на первое место на повестке дня юридического сообщества вопрос освобождения сторон от ответственности за неисполнение обязательств, обусловленное действием форс-мажорных обстоятельств (непреодолимой силы). Юридические механизмы, которые ранее применялись в исключительных случаях, теперь обрели жизненно важное значение,и тем заметнее стало их несовершенство.

Приходится отметить, что на практике истинной непреодолимой силой все чаще оказываются не сами форс-мажорные обстоятельства, а прорехи в законодательстве и несовершенство бюрократического аппарата, призванного это законодательство исполнять.

Автомобилизация

Война войной, а обед по расписанию. Подобный принцип, судя по темпам работы парламента, исповедует большинство наших народных депутатов. Не было бы проблем, если бы качество принимаемых законов не хромало на обе ноги. Особенно четко это просматривается в нормативном регулировании вопросов мобилизации. Объявив о частичной мобилизации еще 17 марта этого года, украинская власть не позаботилась о разрешении, очевидных для бизнеса, но таких непонятных для сытого чиновника вещах: возможности (невозможности) увольнения работника в связи с мобилизацией, уплате налогов и взносов, материальном обеспечении самих мобилизованных и т. д. 

Электронный документооборот на транспорте

Цивилизованность общества определяется скоростью внедрения передовых технологий. Насколько государство является правовым, можно определить по степени открытости в принятии значимых решений, скорости обмена информацией между государственными институтами и обществом.

Однако уж как-то не совсем гармонично вписываются в современные украинские реалии судебные заседания в режиме видеоконференции, рассылка смс-повесток участникам судебного процесса, в то время как судебные решения исполняются годами, процедура закрытия бизнеса напоминает «хождение по мукам», а перекраивание и перераспределение полномочий между государственными органами не содействует правопорядку в целом.

Виконати за будь-яку ціну

Ні для кого не секрет, що від початку розгляду справи в суді і до стадії повного виконання судового рішення проходить кілька місяців, а то й років. Уся майстерність юристів в судовому процесі часто-густо зводиться нанівець на стадії виконавчого провадження.

Максимальний нормативно визначений строк виконання судового рішення в шість місяців для майнових стягнень, та двох місяців – для немайнових, є більше винятком, аніж правилом. Державні виконавці не квапляться застосовувати до боржників весь законодавчо встановлений арсенал примусу. Як згодом виявляється, їм заважає дуже велика кількість технічних моментів: податкова служба часто ігнорує вимоги щодо надання інформації про стан рахунків боржника, БТІ місяцями «відповідає» на запити державних виконавців... Відсутність ефективної комунікації між державними органами в еру інформаційних технологій дивує та бентежить.Чомусь у можновладців руки не доходять до реформування державної виконавчої служби. Натомість, на думку політиків, для підвищення ефективності роботи Державної виконавчої служби (ДВС) достатньо запровадити офіційні відмітні символи (Проект Указу Президента України від 13 лютого 2013 року «Про затвердження символіки Державної виконавчої служби України»), і судові рішення виконуватимуться самі по собі, а питання матеріального забезпечення та отримання безперешкодного доступу до інформації про майновий стан боржників – питання завтрашнього дня та не є на часі. 

Засоби впливу

За статистикою кожне друге рішення суду в Україні не виконується. 

Незважаючи на те, що з березня 2011 року діє нова редакція Закону України «Про виконавче провадження» (ЗУ «Про виконавче провадження»), робота ДВС продуктивною від цього не стала. У свою чергу, для стимулювання виконання судових рішень до справи бралися і вищі судові інстанції – Верховний Суд України (ВСУ) (Постанова пленуму «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» від 26 грудня 2003 року № 14), Вищий адміністративний суд України (Постанова пленуму «Про практику застосування адміністративними судами законодавства у справах із приводу оскарження рішень, дій чи бездіяльності державної виконавчої служби» від 13 грудня 2010 року № 3), Вищий господарський суд України (Постанова пленуму «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» від 17 жовтня 2012 року № 9), Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (ВССУ) (Інформаційний лист «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення у цивільній справі» від 28 січня 2013 року № 24-152/0/4-13). 

Стягувач може активізувати державних виконавців до виконання прямих обов’язків шляхом подачі різноманітних скарг до вищих органів ДВС, суду, правоохоронних органів.

Виходячи з положень статті 13 Закону України «Про державну виконавчу службу» та статті 82 ЗУ «Про виконавче провадження» рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або до керівника відповідного органу державної виконавчої служби вищого рівня чи до суду. 

Оскаржуючи в адміністративному порядку дії (бездіяльність) державного виконавця, скаржник не позбавлений права звернутися також безпосередньо і до суду.

Рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця можуть бути оскаржені сторонами виконавчого провадження до суду, який видав виконавчий документ, а іншими учасниками виконавчого провадження та особами, які залучаються до проведення виконавчих дій, – до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом (статті 383, 384 Цивільного процесуального кодексу (ЦПК), частина четверта статті 82 ЗУ «Про виконавче провадження»).

Як відомо, сторонами виконавчого провадження є боржник та стягувач.

Скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців подають в місцевий суд загальної юрисдикції, якщо рішення було ухвалене в рамках цивільного судочинства.

Також слід зазначити, що у порядку цивільного судочинства мають оскаржуватися й дії та бездіяльність органів ДВС (посадових осіб) під час виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу та третейських судів, якщо виконавчі документи на примусове виконання таких рішень були видані саме судами цивільної юрисдикції.

Натомість, у разі, коли державні виконавці не здійснюють (не ефективно здійснюють) виконання за виконавчими написами нотаріусів, то доведеться скаржитися в рамках адміністративного судочинства.

Строки оскарження

Досить цікавим є питання визначення початку виникнення права на подачу скарги на дії (бездіяльність) державного виконавця з позиції ВССУ.

Так, скаргу на рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав чи свобод (абзац 2 частини першої статті 385 ЦПК).

Не завжди державний виконавець здійснює передбачену відповідним законом дію або приймає постанову у виконавчому провадженні у визначений строк. У такому разі слід керуватися тим чи зазначений в законі строк здійснення певної дії державним виконавцем. Якщо строк в законі встановлено, але по його закінченню державний виконавець не вчинив відповідну дію, то таку поведінку слід розцінювати як відмову у здійсненні дії та відповідно до статті 385 ЦПК обчислювати строк оскарження і початок його перебігу.

У випадку, коли ж обов’язок державного виконавця здійснити певну дію прямо передбачено законом, але строки її вчинення не вказано, то бездіяльність державного виконавця може бути оскаржена в будь-який час, коли особа прийде до висновку, що ця бездіяльність порушує її права чи свободи, оскільки правопорушення є триваючим. 

Якщо буде пропущено строк для подачі скарги, то суд виносить ухвалу про залишення скарги без розгляду. Однак, у разі, коли зі скарги чітко не вбачається чи пропущений строк звернення до суду, то існує два варіанти розвитку подій: або на стадії відкриття провадження по справі виноситься ухвала про залишення скарги без руху та надається строк для усунення недоліків, або ж безпосередньо під час судового розгляду справи виноситься ухвала про залишення скарги без розгляду або її задоволення/незадоволення.

Оформлення скарги

Скарга має відповідати загальним вимогам щодо форми та змісту позовної заяви, передбаченим положеннями ЦПК, та містити відомості, перелічені в частині сьомій статті 82 ЗУ «Про виконавче провадження»:

1) найменування органу державної виконавчої служби, до якого вона подається; 

2) повне найменування (ім'я) стягувача та боржника, їх місце проживання чи перебування (для фізичних осіб) або місцезнаходження (для юридичних осіб), а також найменування (ім'я) представника сторони виконавчого провадження, якщо скарга подається представником; 

3) реквізити виконавчого документа (вид документа, найменування органу, що його видав, день видачі та номер документа, його резолютивна частина); 

4) зміст оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності та норму закону, яку порушено; 

5) викладення обставин, якими скаржник обґрунтовує свої вимоги; 

6) підпис скаржника або його представника із зазначенням дня подання скарги. 

Суди, беручи до уваги принцип рівності сторін процесу, зазвичай залучають до розгляду справи й іншу сторону виконавчого провадження.

Однак у будь-якому разі згідно з рекомендаціями ВСУ, ВССУ неявка заінтересованої особи, яку повідомлено про час і місце його проведення, не перешкоджає розгляду справиВідповідно до положень статті 386 ЦПК скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю заявника і державного виконавця або іншої посадової особи ДВС, рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржуються.

Судовим рішенням у відповідній категорії справ є ухвала (стаття 387 ЦПК). До оскарження ухвал застосовуються загальні положення ЦПК.

У разі встановлення обґрунтованості скарги, суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов’язує державного виконавця або іншу посадову особу ДВС задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи.
Про виконання ухвали відповідний орган державної виконавчої служби повідомляє суд і заявника не пізніше ніж у місячний строк з дня одержання ухвали суду.

Судові витрати

До набуття чинності ЗУ «Про судовий збір» відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини третьої Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» із скарг на неправомірні дії органів державного управління і службових осіб, що обмежують права громадян, судовий збір оплачувався у розмірі 0,2 неоподаткованих мінімумів доходу громадян, однак у більшості справ суди не вимагали оплати судового збору за подання скарги у порядку статті 383 ЦПК. 

З 01 листопада 2011 року набув чинності Закон України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір», яким питання оплати судового збору за подання скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи ДВС не врегулювано.

У разі завдання шкоди неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю державного виконавця особа має право звернутись до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої посадовою або службовою особою органу державної влади (статті 1174, 1166, 1167 Цивільного кодексу України).

Відповідачем у таких справах є орган ДВС, до складу якого входить державний виконавець та відповідний територіальний орган Державного казначейства України (пункт 21 постанови пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження»).

ЮК «Альянс Ратушняк і Партнери»

Мы в ответе за то, что потеряли: материальная ответственность автоперевозчиков

Для большинства транспортников (перевозчиков, экспедиторов) мантра, состоящая из слов «принять у грузоотправителя», «загрузить», «довезти», «передать грузополучателю», является священной. Ведь качественно исполненный заказ  напрямую влияет на степень «любви» клиента и его желания далее сотрудничать с конкретным перевозчиком.

Как известно, гармония достигается за счет конструктивного взаимодействия двух противоположных стихий и явлений. Транспортники стремятся нести ответственность за потерю груза ровном в том объеме, который бы сильно не влиял на их материальное положение и активы, но, тем не менее, сохранить партнерские отношения с клиентом. Заказчик же понимает, что в украинских реалиях найти ответственного перевозчика, который бы перевозил товар за среднерыночную цену, имел достаточные материальные и кадровые ресурсы и отвечал за потерю груза своими активами, – достаточно сложно. Конфликт интересов, на наш взгляд, кроется именно в цене формирования услуги по перевозке. Перевозчик  нацелен определять цену за свои услуги, исходя из стоимости товара, в то же время логика заказчика сводиться к тому, что цена должна привязываться к километражу, стоимости топлива, оперативности транспортировки, но не как уж к стоимости товара. В условиях конкуренции, побеждает подход клиентов.

ГРАНИЦА ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Положениями Гражданского (ст. 924) и Хозяйственного (ст. 314) кодексами, Уставом автомобильного транспорта (ст. 133), а также Конвенцией о договоре международной автомобильной перевозке грузов (далее – «Конвенция») определено, что за вред, причиненный при перевозке груза, перевозчик отвечает: (1) в случае утраты или недостачи груза - в размере стоимости груза, который утрачен или которого не хватает;  (2) в случае повреждения груза - в размере суммы, на которую уменьшилась его стоимость; (3) в случае утраты груза, сданного к перевозке с объявлением его ценности, в размере объявленной ценности, если не будет доказано, что она ниже действительной стоимости груза.

Перевозчик отвечает за потерю, недостачу, принятых к перевозке грузов, если не докажет, что это возникло не по его вине.